《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法院問題的解釋》（以下簡稱《司法解釋》）自2005年1月1日施行以來，不僅在司法審判實(shí)踐中發(fā)揮了重要作用，而且被廣泛借鑒應(yīng)用于建設(shè)工程合同締約與履行的管理活動(dòng)。正當(dāng)人們把《司法解釋》作為一面鏡子，反思應(yīng)當(dāng)如何完善項(xiàng)目合同內(nèi)容、如何加強(qiáng)合同履行管理的時(shí)候，建設(shè)部和國家質(zhì)監(jiān)總局于2006年6月21日聯(lián)合發(fā)布了《建設(shè)工程項(xiàng)目管理規(guī)范》（以下簡稱《管理規(guī)范》），為建立健全建設(shè)工程項(xiàng)目合同管理制度、規(guī)范建設(shè)工程項(xiàng)目合同管理活動(dòng)，提供了正面的指引和參考。
一、首先要熟悉建設(shè)項(xiàng)目合同管理的分類與特點(diǎn)
建設(shè)項(xiàng)目合同管理的概念有微觀與宏觀之分。微觀的建設(shè)項(xiàng)目合同管理，是指對(duì)項(xiàng)目合同的編制、簽訂、實(shí)施、變更、索賠和終止的管理活動(dòng)（見《管理規(guī)范》第 2.0.19條）；宏觀的建設(shè)項(xiàng)目合同管理，是指以完成項(xiàng)目建設(shè)為目標(biāo)，以合同關(guān)系為紐帶，以合同約定為依據(jù)，進(jìn)行計(jì)劃、組織、協(xié)調(diào)、控制、決策，整合、配置社會(huì)資源的管理活動(dòng)。微觀的概念側(cè)重管理的內(nèi)容，著重于管理工作的具體內(nèi)容和內(nèi)部管理分工，以與質(zhì)量管理、進(jìn)度管理、成本管理等相區(qū)別；宏觀的概念側(cè)重管理的性質(zhì)，著重于管理工作的合同依據(jù)和外部資源配置，以區(qū)別于企業(yè)內(nèi)部管理和生產(chǎn)管理。
從建設(shè)項(xiàng)目合同管理的宏觀概念出發(fā)，我們應(yīng)當(dāng)重視其以下主要特點(diǎn)：
一是參與主體的多元化和建設(shè)單位的主導(dǎo)性。一個(gè)項(xiàng)目建設(shè)需要簽訂許多份合同，且較為復(fù)雜的合同（如施工合同）又有多個(gè)合同主體參與合同履行，但項(xiàng)目建設(shè)單位是每個(gè)合同簽訂和履行的一方當(dāng)事人，因此，建設(shè)單位處于核心和主導(dǎo)地位，抓好建設(shè)單位的合同管理，具有綱舉目張的作用。
二是管理對(duì)象的外部性。合同管理的主要任務(wù)是本企業(yè)和外部之間關(guān)系的管理。通過這種管理來調(diào)整控制責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)，以及向外部主張權(quán)利和采取對(duì)策，并以追求外部效果為出發(fā)點(diǎn)和歸宿。
三是管理活動(dòng)的轉(zhuǎn)換性。所謂的管理活動(dòng)轉(zhuǎn)換包括兩個(gè)方面：一是締約管理向履約管理的轉(zhuǎn)換，即合同簽訂后要加強(qiáng)履行的監(jiān)督、調(diào)整與控制；二是內(nèi)部管理與外部管理的轉(zhuǎn)換，即內(nèi)部的管理行為應(yīng)經(jīng)過內(nèi)部一系列管理程序，才能做出正確的響應(yīng)與對(duì)策。
四是管理關(guān)系的平等性。由于對(duì)外關(guān)系是以合同關(guān)系為基礎(chǔ)的，由此就決定了對(duì)外締約和履行必須是平等協(xié)商。這是合同管理與企業(yè)內(nèi)部管理、生產(chǎn)管理的根本區(qū)別。
研究合同管理的特點(diǎn)，對(duì)設(shè)計(jì)科學(xué)的管理組織、管理制度、管理流程以及選擇正確的管理方式，都具有重要意義。
二、關(guān)鍵是建立一個(gè)可靠、高效的合同管理組織
建設(shè)工程項(xiàng)目合同管理的關(guān)鍵是建立一個(gè)可靠的、高效的合同管理組織。
所謂“可靠”，是指管理組織成員的行為始終與項(xiàng)目建設(shè)目標(biāo)一致。項(xiàng)目管理組織的成員一般都不是項(xiàng)目的所有人，受委托或委派從事項(xiàng)目管理。項(xiàng)目建設(shè)單位選擇項(xiàng)目管理者有兩種方式：一種是委派內(nèi)部人員作代理人進(jìn)行管理；另一種是委托代理機(jī)構(gòu)，再由代理機(jī)構(gòu)委派代理人進(jìn)行管理。兩種選擇項(xiàng)目管理者方式的監(jiān)督、約束、激勵(lì)機(jī)制模式如圖：
兩種模式相比較可以看出，外部代理人的監(jiān)督、約束機(jī)制顯然強(qiáng)于內(nèi)部代理人的監(jiān)督、約束機(jī)制，因此，由外部代理人組成的管理組織更具有可靠性，所以發(fā)達(dá)國家的建設(shè)單位普遍委托項(xiàng)目管理咨詢機(jī)構(gòu)進(jìn)行建設(shè)工程項(xiàng)目的合同管理。
所謂“高效”，是指管理組織能夠及時(shí)解決爭議，協(xié)調(diào)各方參與者順利履行合同。以建設(shè)工程施工合同管理為例。如果由建設(shè)單位本身直接管理施工合同，因建設(shè)單位與施工單位存在直接的利益沖突關(guān)系，所以容易發(fā)生利益爭執(zhí)，且一旦發(fā)生爭議難以協(xié)商處理。事實(shí)上，有直接利益關(guān)系的雙方一旦發(fā)生爭議，往往需要第三方介入調(diào)解會(huì)裁判解決，大到國家間沖突，小到鄰里糾紛，莫不如此。國外的建設(shè)工程項(xiàng)目管理經(jīng)驗(yàn)表明，以工程師（項(xiàng)目管理咨詢機(jī)構(gòu)）為核心的合同管理組織是符合效率要求的，這種合同管理組織在國內(nèi)大型建設(shè)工程項(xiàng)目中應(yīng)用也是非常成功的。
從“可靠”和“高效”來看，以工程師為核心的建設(shè)工程項(xiàng)目合同管理組織是應(yīng)當(dāng)借鑒推廣的合同管理組織形式，建設(shè)部編制的99年建設(shè)工程施工合同示范文本采納了這種合同管理模式，但目前施工合同管理實(shí)踐中普遍把監(jiān)理工程師當(dāng)作質(zhì)量監(jiān)督員，而新發(fā)布的《管理規(guī)范》中也沒有明確工程師在合同管理中的地位和作用，十分令人遺憾。
三、增強(qiáng)合作和分配風(fēng)險(xiǎn)的經(jīng)濟(jì)意識(shí)，彌補(bǔ)合同的法律功能缺陷
合同具有法律和經(jīng)濟(jì)的雙重屬性和功能。我國《合同法》的定義，強(qiáng)調(diào)了合同的法律屬性，但掩蓋了合同的經(jīng)濟(jì)屬性。合同的法律屬性強(qiáng)調(diào)合同的對(duì)立性（即分清責(zé)任）、結(jié)果性（即責(zé)任的承擔(dān)不以過程為轉(zhuǎn)移）和確定性（即不得毀約和任意變更），而合同的經(jīng)濟(jì)屬性則強(qiáng)調(diào)合同的協(xié)調(diào)性（即雙方相互配合）、過程性（即具體的程序安排）和預(yù)定性（即允許根據(jù)實(shí)際需要調(diào)整）。合同的經(jīng)濟(jì)屬性是其促進(jìn)交易、發(fā)展經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)屬性，其法律屬性是經(jīng)濟(jì)屬性在上層建筑的反映，其作用是保障經(jīng)濟(jì)屬性發(fā)揮作用。
與合同的雙重屬性相對(duì)應(yīng)，合同在功能方面也具有雙重性，其經(jīng)濟(jì)功能包括交易功能、計(jì)劃功能；其法律功能包括約束功能、補(bǔ)法功能和訴訟功能。我們應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識(shí)合同的法律功能對(duì)合同經(jīng)濟(jì)功能的保障作用是有限的。主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
1、合同不可能絕對(duì)完善，或者說合同是絕對(duì)不完善的。
2、合同在當(dāng)事人之間沒有直接的強(qiáng)制性。也就是說，在國家強(qiáng)制力介入前，合同的約束是軟性的和間接的。
3、雖然合同可以約定違約責(zé)任，法律也設(shè)定了預(yù)期違約制度，但這些約定和制度需以充分的證據(jù)加以證明，這對(duì)當(dāng)事人的履行意識(shí)、履行能力和履行過程偏差常常是無能為力的。
我們強(qiáng)調(diào)合同的經(jīng)濟(jì)屬性，是為了倡導(dǎo)人們加強(qiáng)合作意識(shí)，重視過程安排和調(diào)整，合理分配風(fēng)險(xiǎn)與責(zé)任，促進(jìn)公平交易和順利履行合同；我們指出合同法律功能的有限性，是為了提醒人們加強(qiáng)合同管理制度、流程的研究與建設(shè)，彌補(bǔ)合同功能缺陷。
四、合同效力的管理，在建設(shè)工程項(xiàng)目合同管理中占據(jù)首要地位
合同的效力問題涉及合同的生效、有效、無效和撤銷。合同一旦被認(rèn)定無效，自始沒有法律約束力，其約定就不能作為依據(jù)，而直接根據(jù)法律的有關(guān)規(guī)定來處理當(dāng)事人之間的糾紛。因此，合同效力的管理在建設(shè)工程項(xiàng)目合同管理中占據(jù)首要地位。
合同效力管理包含兩層含義：
一是要通過管理活動(dòng)簽定出合法有效的合同。合同法規(guī)定了五種合同無效的情形，其中“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”是實(shí)踐中出現(xiàn)最多的合同無效情形。從建設(shè)工程施工合同來看，其無效的主要原因包括以下幾個(gè)方面：
1、主體資格條件。如施工單位沒有或超越資質(zhì)或借用他人資質(zhì)承攬工程。
2、項(xiàng)目合法性條件。如建設(shè)工程項(xiàng)目未取得規(guī)劃許可等批準(zhǔn)文件。
3、締約行為違法。如必須招標(biāo)而未招標(biāo)或招標(biāo)活動(dòng)違反招標(biāo)投標(biāo)法的強(qiáng)制性規(guī)定。
4、合同轉(zhuǎn)讓行為違法。如轉(zhuǎn)包和違法分包工程。
5、合同內(nèi)容違法。如指定建筑材料供應(yīng)商。
目前建設(shè)工程施工中出現(xiàn)最多的無效合同是所謂黑白合同中的黑合同。其實(shí)，絕大部分黑合同的內(nèi)容并不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，導(dǎo)致黑合同無效的原因是其有關(guān)實(shí)質(zhì)性的約定與中標(biāo)備案合同（即白合同）的約定不一致，違反了招標(biāo)投標(biāo)法的強(qiáng)制性規(guī)定。本文認(rèn)為，產(chǎn)生黑白合同的原因有二：一是當(dāng)事人對(duì)何為法律強(qiáng)制性規(guī)定認(rèn)識(shí)不清；二是政府合同備案機(jī)關(guān)、招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)強(qiáng)制推行內(nèi)容僵化的示范文本，不能體現(xiàn)當(dāng)事人的真實(shí)意思，當(dāng)事人不得不另行簽訂“黑”合同。而后者是產(chǎn)生黑白合同的主要原因，因此，改革施工合同備案制度和招標(biāo)代理制度，是消滅黑白合同的根本措施，也是當(dāng)務(wù)之急。同時(shí)，要加強(qiáng)當(dāng)事人的法律意識(shí)，鼓勵(lì)其將自己真實(shí)意思寫入招標(biāo)文件和備案合同。因合同履行條件變更而改變備案合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的，要及時(shí)向備案機(jī)關(guān)辦理合同變更備案，以保障當(dāng)事人的自愿約定取得法律上的效力。
二是對(duì)存在無效風(fēng)險(xiǎn)的合同，要加強(qiáng)履行管理，預(yù)測、控制無效情況下的風(fēng)險(xiǎn)。事實(shí)上，對(duì)無效合同的管理是合同效力管理的另一項(xiàng)十分重要的工作內(nèi)容，更需要在履行中加強(qiáng)監(jiān)控和調(diào)整。本文并非鼓勵(lì)簽訂和履行無效合同，而是在無效合同普遍存在的情況下，有必要特別強(qiáng)調(diào)加強(qiáng)合同管理的重要性。
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